Paulo Henrique Teixeira
A defesa (impugnação)
administrativa de Auto de infração ou notificação fiscal é uma importante
ferramenta que o Contribuinte possui a seu favor, desde que bem estudada e feita
estrategicamente, no sentido de beneficiar a empresa. A impugnação ao auto de
infração pode ser realizada pelo Contador , Administrador, Advogado ou outro
profissional com conhecimento do assunto, não é obrigatório que a defesa na
esfera administrativa seja efetuada por profissional do Direito.
A maioria
dos empresários e dos Contadores tem horror a uma fiscalização, mesmo que levem
em ordem os procedimentos administrativos e contábeis da empresa, conforme
determina a legislação tributária. Não há motivo de temor, pois se o Contador
estiver ciente de suas obrigações e deveres ao receber o fiscal e efetuar
adequadamente a defesa do processo administrativo/fiscal. Para isso o
Profissional de Contabilidade deverá realizar cursos com o intuito de se
aprimorar e compreender o Processo Administrativo Fiscal Federal, Estadual e
Municipal.
1.
PROCEDIMENTOS DO CONTRIBUINTE EM CASO DE FISCALIZAÇÃO
Livros,
relatórios, controles auxiliares
O artigo
195, do CTN, autoriza os fiscais a examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do
fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir ou calcular o montante
do tributo devido, bem como o contribuinte deve manter a guarda e Livros
Obrigatórios e dos documentos que lastreiam os respectivos
lançamentos.
Isto
significa que o contribuinte está obrigado a exibir à autoridade fiscal SOMENTE
os LIVROS OBRIGATÓRIOS, constantes nas leis e regulamentos e respectivos
documentos.
Assim sendo,
o fiscal não deve, não pode e não tem o direito de exigir fichas, planilhas de
controles internos e outros registros não exigidos por lei. Algumas vezes o
fiscal até solicita esses documentos, o Contador deve estar atento e polidamente
informar que vai verificar a situação. Nada impede que o Contador apresente
livros ou planilhas não obrigatórios, desde que façam prova a favor da empresa
(e não contra).
O exposto é
no sentido de que o Contador não tem obrigação por lei e NÃO DEVE apresentar
outros livros, relatórios e controles que possam comprometer a empresa uma
fiscalização (porque a fiscalização não tem o direito de exigi-los), pois se
esses relatórios comprometem a empresa serão anexados como prova no processo
contra a empresa, dificultando qualquer linha de defesa, pois os tributos
levantados pelo fiscal devem ser comprovados que são devidos e deixaram de ser
recolhidos, ou seja, o fiscal é que deve investigar e levantar as provas para
autuar a empresa .
Porém, por
outro lado, a não apresentação dos livros obrigatórios acarretará no
ARBITRAMENTO do lucro da empresa (art 259, 529 e 530 RIR/99). O Contador deve
estar atento à legislação para ter ciência de quais livros são obrigatórios
ou não.
Documentação
Os artigos
196 e 197 do CTN, determinam que as diligências da fiscalização sejam feitas e
documentadas por escrito, na forma de exibição de livros, documentos,
mercadorias, bens, de forma que o contribuinte entregue um documento mediante
requisição por escrito.
A empresa
tem a obrigação de apresentar ao fisco apenas os documentos solicitados por
escrito. Se a documentação solicitada permanecer na empresa não tem a
necessidade de protocolar documentos, neste caso, elaborar protocolo em termos
gerais que está fornecendo a documentação solicitada.
A empresa
não tem obrigação de entregar ao fisco qualquer documento que possa
comprometê-la, mesmo quando solicitado. O objetivo da fiscalização é achar
erros, falhas na documentação da empresa, anexá-las ao processo fiscal como
provas para obter êxito em julgamentos tanto na esfera administrativa como
judicial, pois o fiscal deve comprovar ou demonstrar evidências concretas para
autuar a empresa, senão não passa de presunção, um indício de sonegação tornando
a defesa com chances de êxito. Assim, cada empresa deve eleger
um único profissional para se comunicar com o Fisco.
Todo e
qualquer prazo solicitado à fiscalização para a entrega dos documentos deve ser
feito por escrito. O fiscal não pode se recusar em conceder tal prazo, pois não
pode exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo insuficiente
para o seu cumprimento. (artigo 5º e 170 da Constituição Federal de 1988),
senão a empresa pode alegar cerceamento de defesa.
Condutas
irregulares da autoridade fiscal
A atividade
da fiscalização encontra uma série de limitações de ordem comportamental,
constantes na Constituição Federal, nos artigos 5º, 34 e 180, citamos algumas
condutas IRREGULARES do fisco:
a) Invadir o
estabelecimento ou tomar posse dos bens do contribuinte, ameaçar ou
intimidar.
Em alguns
procedimentos a fiscalização chega abrindo arquivos, gavetas, etc. e
intimidando. É completamente ilegal e inconstitucional tal atitude, pois fere o
direito à Liberdade e à Dignidade, exceto através de mandado judicial. O
empresário ou o Contador deve recepcionar o fiscal em uma sala, receber o termo
de fiscalização, combinar as visitas e não permitir que a fiscalização em forma
de abuso de poder e infringindo a Constituição mexa em qualquer
local.
b)
Empreender ou formular torturas de ordem moral para obter
informações.
O
contribuinte tem direito ao Tratamento Humano, não podendo receber torturas de
ordem moral..
c) Exigir do
contribuinte o cumprimento de obrigações não previstas em Lei.
O
contribuinte está obrigado a fornecer somente os documentos e livros previstos
na Lei.
d) Violar a
honra, imagem ou intimidade do contribuinte.
e) Criar
dificuldades de funcionamento tanto do estabelecimento em si como do trabalho
dos funcionários e impedir a locomoção de pessoas ou funcionários do
contribuinte.
f) Chamar o
contribuinte de sonegador, ou dar tratamento discriminatório e difamatório pela
sua condição.
g) Exigir a
entrega de documentos u outra obrigações com prazo insuficiente para o seu
cumprimento.
h) Exigir
documentos, controles internos, relatórios, etc, não obrigados por
Lei.
i) Induzir o
contribuinte ao erro.
j) O Fisco pode ter acesso apenas
às instalações e informações referentes ao tributo sob fiscalização.
O fiscal está sujeito a várias normas e regras na
atividade de fiscalização, caso adote um procedimento irregular na atividade,
cabe constar tal situação na defesa administrativa, mediante prova testemunhal
que será levada a termo (escrita) e reivindicar anulação do auto de infração
devido a má conduta do fiscal. Atualmente, no site da Receita Federal, consta
um link da Ouvidoria da Receita Federal, o qual pode ser acessado e registrado
o ocorrido.
a)
Obstrução do trabalho de
fiscalização
A empresa de
forma alguma deve obstruir o trabalho da fiscalização, pelo contrário, precisa
estar sempre pronta e disposta a oferecer o melhor tratamento possível, no
sentido de esclarecer, ser prestativa, demonstrar cálculos, lógico sem expor as
partes deficitárias da empresa.
De acordo
com o Código Tributário Nacional o fiscal tem o dever e o poder de constituir o
crédito tributário. Ao constituir o crédito, nem o Presidente da República e nem
qualquer autoridade executiva ou legislativa têm o poder de cancelá-lo, é uma
prerrogativa pessoal, somente os julgadores administrativos ou judiciais que
podem anulá-lo, depois de cumprido todo o rito processual.
Portanto,
não é aconselhável irritar, maltratar, impedir ou obstruir a fiscalização, pois
é uma autoridade, e deve ser tratada com toda a polidez e cordialidade. O
Contador por sua vez, tem o dever de defender sua empresa, aplicando o
conhecimento da regra legal.
b)
Questionários da Fiscalização
Em algumas
situações, a fiscalização emite um questionário dos pontos que não foram
esclarecidos. Cabe a empresa mencionar sua versão sobre o assunto, no entanto
não devem ser dadas respostas que possam comprometer a empresa, no máximo
respostas gerais ou simplesmente não responder, não há uma obrigação legal de
resposta, O Contador deve ficar atento.
2.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE
Acabando o
processo de fiscalização, o fiscal emitirá um termo de fiscalização mencionando
que não achou irregularidades na empresa ou emitirá um AUTO DE INFRAÇÃO,
cobrando os tributos que julga serem devidos.
A partir do
momento da lavratura do auto de infração, a empresa deve efetuar a defesa
administrativa de fato e de direito, anexando provas com o objetivo de reverter
a cobrança dos tributos. O processo de defesa administrativa pode ser
elaborado pelo Contador ou qualquer outro profissional, não havendo a exigência
de um profissional específico.
O processo
administrativo/fiscal de defesa na Receita Federal obedece ao trâmite
estabelecido no Decreto
70.235/72.
Paulo Henrique
Teixeira é Contabilista e autor de diversas obras tributárias e contábeis, entre
as quais: Defesa do
Contribuinte, Manual
de Auditoria Tributária , Auditoria
Contábil e Blindagem
Fiscal e Contábil.
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