Por
Raul Haidar
A fiscalização tributária vem se tornando cada vez mais audaciosa na arte de
desrespeitar os direitos do contribuinte, quer estes sejam pessoas físicas ou
jurídicas.
Não satisfeitos em ignorar propositadamente os limites legais de sua atuação,
agentes fiscais chegam ao absurdo de exigir o cumprimento de normas
inexistentes, inverter o ônus da prova e até mesmo amparar suas pretensões em
textos interpretados de forma totalmente distorcida.
Em determinada ocasião um contribuinte recebeu intimação assinada por um
auditor fiscal da Receita Federal, onde se exigia apresentação de extratos
bancários e que se comprovasse a origem dos recursos depositados ou creditados
nas contas bancárias.
Na intimação, o Fisco alegava que sua pretensão estaria fundamentada nos
artigos 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do vigente Regulamento do Imposto de Renda
(Decreto 3.000/99).
Todavia, o contribuinte não está obrigado legalmente ao atendimento da
intimação.
Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há
lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis
invariavelmente consta a expressão “extrato para simples conferência”, o que por
si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos.
Tanto assim, que se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma
equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada.
Enganos em extratos são muito comuns, por isso que nas empresas é comum
realizar-se diariamente uma conciliação das contas bancárias. As pessoas
jurídicas não fazem contabilidade com base em extratos, mas tão somente através
de documentos, sejam cópias de cheques, comprovantes de depósitos, avisos de
lançamento, etc.
A vasta indicação de artigos do regulamento com os quais o fisco procura
amparar sua atuação já demonstra, por si só, a fragilidade da forma de
fiscalização. São seis artigos (841, 844, 904, 911, 927 e 928), mas nenhum deles
menciona a palavra extrato.
O artigo 841 diz que pode o Fisco fazer o lançamento de ofício quando o
contribuinte não apresentar declaração de rendimentos, deixar de atender ao
pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não
os prestar satisfatoriamente, fizer declaração inexata, não pagar o imposto
corretamente, ou omitir receitas.
O artigo 844 trata do lançamento e fala em prestar esclarecimentos, não em
fornecer documentos, menos ainda em relação a extratos bancários.
O artigo 904 cuida apenas da competência funcional dos servidores
fazendários, em nenhum momento instituindo qualquer obrigação para o
contribuinte apresentar documentos ou prestar informações.
O artigo 911 trata do objeto do trabalho fiscal, definindo quais os exames
que os auditores podem fazer. Não traz nenhuma norma relacionada com a
obrigatoriedade de exibição de extratos.
O artigo 927 diz que as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não,
são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos
auditores-fiscais do Tesouro Nacional.
Prestar informações não significa entregar extratos.
Dar esclarecimentos não é o mesmo que “...comprovar, mediante
apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos...” .
Assim, claro está que o texto regulamentar não é o fundamento exato e preciso
que possa transferir para o contribuinte uma obrigação de entregar extratos ou
mesmo de “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos...” o que, obviamente, não se pode
confundir com “prestar esclarecimentos”...
Finalmente, o artigo 928 é muito claro ao determinar que a pessoa física ou
jurídica, contribuinte ou não, deverá “fornecer, nos prazos
marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados”. Como já
se demonstrou, essa obrigação não se confunde com outra, de entregar extratos
bancários ou comprovar origem de supostos depósitos.
A Constituição Federal ordena, no inciso 5º , inciso II ,
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.” O princípio da legalidade absoluta é cláusula
pétrea da Carta Magna e de observância obrigatória pela administração pública,
como expressamente determina ainda o artigo 37 . Não existe, pois, a obrigação
de entregar extratos bancários, porque nenhuma lei expressamente o ordena.
O exame atento das normas regulamentares resulta em inexistência de qualquer
obrigação para que o requerente forneça extratos bancários, os quais não são
sequer de conservação obrigatória. O artigo 911 trata de “documentos de
contabilidade”, o que, como é óbvio, não inclui os extratos.
O contribuinte não é obrigado a guardar extratos e pode após sua conferência
destruí-los. Não está obrigado, ainda, a produzir prova negativa ou mesmo
comprovação de origem de movimentação financeira. Cabe exclusivamente ao Fisco
promover as diligências e investigações a seu cargo, nos estritos termos da
lei.
Na obra coletiva “O Princípio da Moralidade no Direito Tributário” (Editora
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª edição, pág. 21) ensina o
eminente professor Ives Gandra da Silva Martins:
“A defesa do Erário não pode ser ilegal, nem a fiscalização
arbitrária”.
Ora, ao exigir do contribuinte a exibição de extratos, sem que a lei
expressamente o permita, e ainda pretender que o contribuinte comprove origem de
recursos que são confundidos com suposta movimentação financeira , o Fisco viola
a norma de conduta que lhe é obrigatória por força do Decreto federal 1.171/1994
que, ao fixar Código de Ética para os servidores públicos federais, determina
:
“II – O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de
sua conduta...”
“IX – A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço
público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa
que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano
moral...”
Se a lei determina que o Fisco deve comparecer ao domicílio do contribuinte
para examinar seus livros e documentos e o agente fazendário transfere para o
contribuinte um ônus de prova que a lei não lhe atribui, o elemento ético está
violado.
O contribuinte não está obrigado a produzir as provas que interessam ao
Fisco, nem se obriga a fazer o que a lei não ordena. Os cidadãos não estão
subordinados aos funcionários públicos, senão dentro dos estreitos limites da
legalidade absoluta. O relacionamento entre ambos foi bem definido pelo
presidente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Edson Vidigal em
conhecida manifestação:
"Quem serve ao Estado serve ao público em geral. Ninguém dentre nós, no
serviço público, é inimigo de ninguém. Bastam os inimigos do Povo, só por isso,
também, nossos inimigos. Contra eles é que devemos estar fortes em nossa união.
O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes são empregados de Deus. Assim, da
mesma forma, o dinheiro que paga o salário do Presidente da República e dos seus
Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais é o mesmo
que paga o salário de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais
graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um único patrão para o qual
trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patrão é o contribuinte que paga
impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." (in www. serpro. gov. notícias,
13.04.2004)
Hugo de Brito Machado em sua obra “Mandado de Segurança em Matéria
Tributária” (Editora Dialética, São Paulo, 2003) em cuja página 272 dá-nos
preciosa lição:
“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem
levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o ônus da prova
é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito
democrático. O ônus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos
princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de
Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo
fiscal.
No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito
tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário,
autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o ônus de provar a ocorrência
do fato gerador.”
Mesmo nas relações Fisco-contribuinte o direito ao silêncio é assegurado.
Veja-se a seguinte decisão do STF:
“O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável
perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público
subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de
indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder
Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito
de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer
tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente
invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio –
enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas
cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando
concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica
razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do
Estado” (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de
16.2.2001,)
Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe apenas ao Fisco a
produção dessa prova e não pode o sujeito passivo ser coagido a produzir prova
contra si mesmo.
Assim, qualquer contribuinte ( pessoa física ou jurídica) pode recusar-se a
entregar extratos bancários (que ainda os possuir) ao Fisco.
Fonte: http://www.conjur.com.br/2011-mai-02/contribuinte-recusar-entregar-extrato-bancario-fisco
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