Lei nº 12.249/2010: Mais um obstáculo para os contribuintes

André Pedreira Ibañez* O advento da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, acarretou um impacto extremamente negativo para os contribuintes no que concerne aos pedidos de ressarcimento e às declarações de compensação de tributos. Ocorre que o referido diploma legal instituiu penalidades para o contribuinte que não obtém êxito em pedido de ressarcimento de tributos ou que não obtém a homologação da declaração de compensação apresentados junto à Receita Federal do Brasil (RFB). Segundo essa lei, será aplicada multa de 50% sobre o valor do crédito, objeto de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido, e sobre o valor do crédito, objeto de declaração de compensação não homologada. Outrossim, esse percentual poderá ser aumentado para 100% na hipótese de ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo contribuinte. Para aqueles que militam diariamente na advocacia tributária, a leitura do referido texto legal causa impacto negativo imediato e corrobora um fato inquestionável: é infinita a criatividade do legislador para criar obstáculos aos contribuintes que visam à satisfação de direitos que lhes são constitucionalmente garantidos. A nova legislação simplesmente exige que o contribuinte sempre obtenha êxito em seus pedidos de ressarcimento e declarações de compensação, sob pena de ter que arcar com uma multa de 50% em caso de mero indeferimento do pedido ou não homologação da declaração, respectivamente. Tratar-se-ia de sistemática adequada se o procedimento de análise dos pedidos de ressarcimento e das declarações de compensação, adotado pela RFB, fosse à prova de erros, o que efetivamente não se verifica na prática. Em assim sendo, é inegável o potencial lesivo dessa norma, na medida em que pode vir a punir contribuintes que venham a postular, de forma legítima, o atendimento de seu direito ao ressarcimento ou à compensação, obtendo, contudo, um indeferimento por parte do órgão fazendário. Ocorre que não são raras as situações em que esse mesmo órgão interpreta a legislação de maneira equivocada e/ou em dissonância com a Constituição Federal. Além desses aspectos, é importante destacar que a Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais, prevê o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos, dentro do qual se enquadram os pedidos de ressarcimento e de compensação formulados junto à Receita Federal. Assim, a Lei nº 12.249 acaba por violar o texto da Constituição, na medida em que cerceia, ou pelo menos dificulta, o direito de petição do contribuinte que entende fazer jus a determinado ressarcimento ou compensação. Outro ponto que merece destaque, ainda na seara constitucional, reside na aplicação de pronto da penalidade ao contribuinte, sem que o mesmo tenha a possibilidade de apresentar defesa que evidencie o descabimento da multa imposta. Inclusive no processo administrativo fiscal o contribuinte somente poderá apresentar sua impugnação após a imposição da multa, caracterizando patente inibição do exercício do direito de defesa. Evidencia-se, nesse caso, portanto, outra violação de direitos e garantias fundamentais resguardados pela Constituição Federal, mais especificamente do direito à ampla defesa e ao contraditório. Cabe também ressaltar que as penalidades impostas pela Lei nº 12.249 partem, ainda que tacitamente, de uma premissa equivocada, qual seja, a de que o contribuinte obrou de má-fé ao ingressar com o pedido de restituição ou declaração de compensação, o que efetivamente não se verifica em considerável parte dos casos, que decorrem de uma dissonância de interpretação da legislação entre as partes interessadas. Conforme se verifica dos aspectos aqui levantados, a Lei nº 12.249, ao impor as penalidades aos contribuintes que postulam a restituição ou compensação tributária, o fez de forma desproporcional e irrazoável, violando a Constituição Federal e desconsiderando por completo a figura do contribuinte de boa-fé. Importante destacar que a idéia de inconstitucionalidade se conecta diretamente com a idéia de ação judicial, pois o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, veda aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal federal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, por ser vedada a arguição de inconstitucionalidade no âmbito do processo administrativo fiscal, o resultado previsível da aplicação da Lei nº 12.249 será o ajuizamento de demandas judiciais por parte de contribuintes que, compelidos pela multa, objetivarão demonstrar ao Judiciário que determinado ressarcimento ou compensação é cabível, ou, subsidiariamente, que a penalidade imposta merece ser afastada por inconstitucionalidade, conforme os argumentos aqui expostos. Diante deste cenário que se apresenta, recomenda-se aos contribuintes agirem diligentemente na análise preventiva dos pedidos de ressarcimento e das declarações de compensação, de modo a reduzir ao máximo o risco de glosa nos procedimentos em questão.

fonte:  http://www.fiscosoft.com.br/index.php?PID=244921&key=4980073#ixzz1LHsG0Gpg